图1｜正当防卫、防卫过当与相互斗殴的界分

引言

被人先动手，还手一拳把对方打成轻伤，到底是正当防卫还是互殴？这个问题在派出所调解桌上争不出结果，往往由检察机关的一句话决定：是防卫，还是打架。

一、正当防卫的条文与构成

《刑法》第20条第一款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

条文里藏着五个要件：起因上存在现实的不法侵害、时间上不法侵害正在进行、对象上针对不法侵害人本人、主观上具有防卫意图、限度上没有明显超过必要限度。第二款规定正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚；第三款另设特殊防卫，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为造成伤亡的，不属于防卫过当。对当事人而言，第三款是最彻底的出罪口，第一款是最常用的出罪口，第二款则是一条只减不免不除的退路。

二、防卫与互殴的五要素判断

法发〔2020〕31号指导意见第9条给出判断路径：防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。

这五个要素不是打分表，而是围绕“谁先把冲突推上去”展开：起因上无过错、冲突升级中被动、没有持械、暴力程度相当、没有叫人，五点都指向防卫；反过来，主动挑起、持械、明显不相当的暴力、纠集他人，则更像斗殴。实务中，现场监控与执法记录仪往往比双方陈述更能决定这五要素的走向。

三、两起指导性案例

案例1：昆山反杀案，撤销案件

2018年8月27日，刘某醉酒驾车强闯非机动车道，与于某明发生争执后持砍刀连续击打于某明颈部、腰部、腿部，刀甩脱后于某明抢刀反刺，刘某经抢救无效死亡。公安机关与检察机关认定，刘某的行为属于正在进行的行凶，于某明的行为符合《刑法》第20条第三款特殊防卫的规定。2018年9月1日，江苏省昆山市公安局作出撤销案件决定。

编号：检例第47号｜来源：最高人民检察院《最高检发布第十二批指导性案例 明确正当防卫界限标准》（2018年12月19日）。

案例2：一审十五年、二审认定防卫过当改判七年

2016年5月8日深夜，朱某山的女婿齐某酒后驾车返回，摇晃攀爬院门并跳入院内，用瓦片掷砸后徒手撕扯，朱某山持宰羊刀捅刺齐某胸部一刀，致其主动脉、右心房及肺脏破裂死亡。一审以故意伤害罪判处有期徒刑十五年、剥夺政治权利五年，未认定防卫性质。检察机关认为一审适用法律错误提出抗诉，河北省高级人民法院二审认定朱某山的行为具有防卫性质但明显超过必要限度造成重大损害，属防卫过当，依法减轻处罚，改判有期徒刑七年。

编号：检例第46号｜来源：最高人民检察院《最高检发布第十二批指导性案例 明确正当防卫界限标准》（2018年12月19日）。

四、常见问题解答

问：对方先动手，我还手就一定算防卫吗？

答：不一定。指导意见要求综合考量五个要素，若还手时使用凶器或采用明显不相当的暴力，仍可能被认定为相互斗殴而非防卫。

问：防卫过当必须同时满足哪两个条件？

答：指导意见第11条明确，认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可；造成轻伤及以下损害的不属于重大损害。

问：对方已经停手了，我还能防卫吗？

答：不能。不法侵害必须正在进行，侵害已经结束后的加害行为属于事后防卫，不具备防卫时间条件，可能构成故意犯罪。

问：被打时夺过对方的刀反刺，算特殊防卫吗？

答：看侵害的严重程度。指导意见第15条明确，使用致命性凶器严重危及他人人身安全的，可以适用《刑法》第20条第三款；于某明案即按此认定。

五、全文总结

防卫与互殴的分界不在谁先动手，而在谁把冲突推上去、推到什么程度。五个要素里最要紧的是凶器与暴力程度两项——同样是被打后还手，赤手对赤手与夺刀反刺，走的是第20条第一款与第三款两条完全不同的路。

免责声明

本文内容仅为普法参考，不构成专业法律意见与诉讼依据，具体案件处理需结合个案事实、最新法律法规及司法裁判规则，如需精准法律指导请咨询专业执业律师。

法条出处

①《刑法》第20条——中国人大网；

②最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（法发〔2020〕31号，2020年8月28日印发）——最高人民检察院官网；

③最高人民检察院第十二批指导性案例（检例第45—48号）——最高人民检察院官网。