集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪有什么区别？哪个判得重？
图1｜集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的界分
引言
同样是向社会公众募集资金，有的判十几年，有的判三五年缓。两罪的客观表现几乎一样，差别只在主观上——有没有把钱据为己有的目的，而这个目的要靠客观行为去证明。
一、两罪的条文与刑差
《刑法》第176条第一款规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
《刑法》第192条规定：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
刑差由此拉开：非吸三档，最高为十年以上有期徒刑，十五年封顶；集资诈骗两档，起刑点就是三年以上，最高可至无期徒刑。两罪的起点差了一整档——非吸第一档包含拘役，集资诈骗从三年以上起步。量刑差距最大的争点，就是“非法占有目的”。
二、非法占有目的的八项认定情形
法释〔2022〕5号第七条第二款列出八项：1.集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；2.肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；3.携带集资款逃匿的；4.将集资款用于违法犯罪活动的；5.抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；6.隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；7.拒不交代资金去向，逃避返还资金的；8.其他可以认定非法占有目的的情形。
八项里真正高频的是第一项与第三项。第一项看资金去向与经营规模的匹配度——募集一亿元只拿两百万去经营，剩余去向说不清，就足以认定；第三项看账目是否完整、是否敢交代去向。反过来说，资金主要用于正常生产经营活动、账目清楚、能够说明去向的，就守住了非吸这一侧。该解释第八条另定数额标准：集资诈骗数额在10万元以上的认定为数额较大，100万元以上的认定为数额巨大。
三、两起真实案件
案例1：76.81亿元私募基金案，主犯集资诈骗判无期、分公司28人定非吸
2014年10月至2018年8月，张某强等人以发行销售私募基金为名，在南京等地设立分公司公开虚假宣传，允许不适格投资者“拼单”“代持”，承诺年化7.5%至14%回报，先后发行133只私募基金，非法募集76.81亿余元，其中131只未按约定投向使用，自2015年1月起靠“募新还旧”维持。2021年8月11日，南京市中级人民法院以集资诈骗罪判处张某强无期徒刑、没收个人全部财产，白中杰有期徒刑十五年，鹿梅有期徒刑十二年；同年12月29日江苏高院驳回上诉维持原判。南京、苏州、广州分公司28名负责人、业务经理因无证据证明具有非法占有目的，以非法吸收公众存款罪判处有期徒刑一年至五年，部分适用缓刑。
编号：检例第175号｜来源：最高人民检察院第四十四批指导性案例（2023年5月11日）
浙江望洲集团法定代表人杨某国自2013年9月起，线下开设门店发宣传单、办年会，线上以“网络借贷信息中介”名义宣传，约定7%至15%年化利率，归集客户资金设立资金池并实际控制支配。至2016年4月20日吸收存款共计64亿余元，未兑付26亿余元，涉及集资参与人13400余人。2018年2月8日，杭州市江干区人民法院以非法吸收公众存款罪判处杨某国有期徒刑九年六个月并处罚金50万元，吴某、张某婷各有期徒刑三年、缓刑五年并处罚金10万元；杨某国上诉后撤回，一审生效。
编号：检例第64号｜来源：最高人民检察院《揭开网络借贷中介机构非法集资行为“金融创新外衣”》
四、常见问题解答
问：钱拿去经营了，只是经营失败还不上，定哪个罪？
答：一般定非吸。法释〔2022〕5号第六条第二款明确，主要用于正常的生产经营活动、能够在提起公诉前清退所吸收资金的，可以免予刑事处罚，情节显著轻微危害不大的不作为犯罪处理。
问：非吸的三档数额标准是多少？
答：100万元以上或150人以上或造成损失50万元以上入罪；500万元以上或500人以上或损失250万元以上为数额巨大；5000万元以上或5000人以上或损失2500万元以上为数额特别巨大。三者满足其一即可。
问：什么时候退赃最有用？
答：提起公诉前。《刑法》第176条第三款规定，在提起公诉前积极退赃退赔、减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；提起公诉后退赃退赔的，只作为量刑情节酌情考虑。
问：公司员工也会判刑吗？
答：看有没有非法占有目的与实际作用。张某强案中分公司28名负责人、业务经理因无证据证明具有非法占有目的，按非吸定罪，刑期在一年至五年之间，部分适用缓刑。
五、全文总结
两罪的分界可以压缩成一句话：钱去哪了，账能不能说清。用于经营、账目完整、敢交代去向的，落在非吸；募新还旧、挥霍、隐匿账目的，落到集资诈骗，起刑点也从三年以下跳到三年以上。
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法条出处
①《刑法》第176条、第192条——中国人大网；
②最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕5号，2022年3月1日施行）——最高人民法院官网。