引言

十三年是怎么算出来的？这起由北京三中院二审维持的案件，把数罪并罚与驱逐出境这两个技术点摆到了台面上。

一、基本案情还原

北京市朝阳区人民法院一审查明：被告人吴某凡于2020年11月至12月间，在其住所先后趁三名女性醉酒后不知反抗或不能反抗之机，强行与之发生性关系；2018年7月1日，在其住所伙同他人组织另外两名女性酒后进行淫乱活动。

2022年11月25日，朝阳法院一审以强奸罪判处有期徒刑十一年六个月，附加驱逐出境；以聚众淫乱罪判处有期徒刑一年十个月，数罪并罚执行十三年，附加驱逐出境。被告人上诉后，北京市第三中级人民法院于2023年7月25日不公开开庭审理，同年11月24日公开宣判，裁定驳回上诉、维持原判。

该案裁判文书不对外公开，上述事实与裁判结论均引自法院官方公开通报。

二、争议焦点梳理

焦点一：强奸罪与聚众淫乱罪应当数罪并罚还是按一罪处理。

焦点二：有期徒刑并罚时执行刑期如何确定，是否受上限约束。

焦点三：驱逐出境能否与有期徒刑同时宣告，执行顺序如何安排。

焦点四：二审对量刑是否适当的审查标准是什么。

三、裁判规则提炼

规则一：一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。

规则二：有期徒刑并罚受双重上限约束。总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年；总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

规则三：驱逐出境可以独立适用，也可以附加适用。附加适用时在主刑执行完毕后执行，不影响主刑的实际执行期限。

规则四：数罪并罚的前提是行为确实成立数罪。人民法院案例库周某强奸、强制猥亵、抢劫案明确，针对同一被害人实施强奸后又实施强制猥亵，间隔时间较长、空间发生变化的，应当并罚而非按吸收犯处理。

四、法律适用深度解析

刑法第六十九条采用的是限制加重原则，而非并科原则。以本案为例，两罪分别判处十一年六个月与一年十个月，总和刑期为十三年四个月，数刑中最高刑期为十一年六个月，最终在二者之间确定执行十三年，符合规则。

驱逐出境的体系位置需要分清。刑法第三十五条规定的驱逐出境属于刑罚，由人民法院判处；出境入境管理法第八十一条规定的驱逐出境属于行政处罚，由公安部决定，适用于情节严重尚不构成犯罪的情形，被行政驱逐的外国人同样自被驱逐出境之日起十年内不准入境。两条路径的法律后果接近，但性质与作出机关不同。

聚众淫乱罪的构成要件是聚众进行淫乱活动，处罚对象是首要分子或者多次参加的分子，法定刑为五年以下有期徒刑、拘役或者管制。本案认定被告人系首要分子，是适用该罪的关键。是否只是一般参加者，是该罪的主要辩护切入点，也是罪与非罪的分界。

还有一个常被忽略的技术点：二审审查量刑是否适当，采用的标准是原判认定的事实是否清楚、证据是否确实充分、定罪及适用法律是否正确、量刑是否适当、审判程序是否合法。量刑偏轻偏重本身不足以成为改判理由，需要在法定幅度内明显失衡才可能调整。

五、类案关联索引

六、实务应用指引

第一，先争罪数再争刑期。减少一个罪名对结果的影响远大于在并罚区间内争取几个月，辩护应当先审查各起事实是否成立、是否应当按一罪评价。

第二，注意并罚的刑期折抵。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，这一项在涉外案件中常因出入境与强制措施衔接而出现计算错误。

第三，外国人犯罪案件要主动主张程序权利。请求通知所属国驻华使领馆、获得翻译、了解驱逐出境的后续后果，这三项应当在侦查阶段就明确提出。

第四，注意刑期折抵的计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；涉外案件中因边控、居留许可到期等原因变更强制措施的，更应当逐段核对羁押起止日期，避免多算或少算。

七、两类驱逐出境对照

八、涉案人员及家属常见问题解答

问：数罪并罚是几个刑期相加吗？

答：不是简单相加。刑法第六十九条规定，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上酌情决定执行刑期；有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年。

问：驱逐出境是坐完牢再驱逐，还是直接驱逐？

答：附加适用的驱逐出境，在主刑执行完毕之日起执行。刑法第三十五条规定，驱逐出境可以独立适用或者附加适用，附加适用时不影响主刑的执行。

问：法院判的驱逐出境和公安机关的驱逐出境有什么不同？

答：性质不同。法院判处的是刑罚，适用于构成犯罪的外国人；公安机关依照出境入境管理法第八十一条作出的是行政处罚，适用于情节严重尚不构成犯罪的情形。

九、全文总结

这起由北京三中院二审维持的案件，把外国人犯罪案件的两个技术点讲清楚了：

一是数罪并罚不是刑期相加，而是在总和刑期与数刑中最高刑期之间确定执行刑期，并受法定上限约束；

二是驱逐出境作为附加刑，在执行顺序上排在主刑之后，与公安机关作出的行政性质驱逐出境分属两套体系。

上诉能否改变结果，取决于各罪的认定是否稳固。

十、盛廷刑事律师提醒

涉外刑事案件有三个容易被忽略的程序要点：侦查阶段有权请求通知所属国驻华使领馆，讯问与庭审应当获得翻译，驱逐出境执行后自被驱逐出境之日起十年内不准入境。外国人犯罪案件中适用缓刑的情形较少，量刑谈判应当围绕罪数认定与被害人谅解展开。

主要法律依据与真实信源

1.《中华人民共和国刑法》第三十五条、第六十九条、第二百三十六条、第三百零一条，中国人大网刑法全文

2.《中华人民共和国出境入境管理法》第八十一条（驱逐出境与十年内不准入境），外交部公布法律文本

3.北京市第三中级人民法院二审公开宣判情况（2023年11月24日，驳回上诉、维持原判），人民网

4.该案一审宣判通报（2022年11月25日，朝阳法院），央广网

5.人民法院案例库 周某强奸、强制猥亵、抢劫案（强奸后强制猥亵的罪数处断），入库编号 2024-18-1-182-001

6.人民法院案例库 王某某强奸、猥亵儿童、强制猥亵、聚众淫乱案，入库编号 2024-034-1-182-001

7.《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条，国家法律法规数据库

免责声明

本文仅为法律科普，不构成针对具体案件的法律意见，亦不替代专业律师的个案分析。个案事实、证据与地域裁判尺度存在差异，如遇相关法律问题，请结合自身情况咨询具备资质的执业律师。