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学术论著

建设用地使用权出让合同性质及案件办理实务研究

2014-07-20 19:48  来源:北京市盛廷律师事务所

建设用地使用权出让合同性质及案件办理实务研究
建设用地使用权出让合同的制度背景
我国的《房地产管理法》规定了取得国有建设用地使用权的三种形式,分别是出让、划拨以及转让。其中对于划拨用地的管理非常严格,一般只能用于划拨时规定的用途。因此经营性的房地产开发通常只可能通过建设用地使用权的出让和转让。
以合同的方式取得建设用地使用权,即通过一种要式的法律行为,使民事主体获得权利并承担义务。这的确是一种民法逻辑的展开。在计划经济体制下,我国原本施行的是划拨用地制度,土地资源通过行政手段无偿分配给使用人,不存在市场调节的因素。但这一体制下,由于用地审批制度的低效,加之土地缺乏价格要素以显示其资源成本,用地单位存在倾向于多报用地面积的“道德风险行为”,造成土地资源利用的无效率。改革开放后,面对外商投资的进入,我国开始认识土地作为一种市场经济生产要素的属性,认识到私人应当为土地使用支付成本。1980年制定《关于中外合营企业建设用地的暂行规定》首次对经济特区内的外商投资企业土地使用收取费用。此后,政府尝试逐步向居民开征土地有偿使用费,成为我国当时土地使用制度改革的一项重要内容。但是,这依然是一种基于“公共资源用者付费原理”的行政法法律制度,土地使用费依然是被当做 “行政规费”的一种,而并不是土地使用权自身的市场价格。所以,行政机关征用土地使用费,依然是一种典型的行政法律关系,因其产生的争议属于行政法律争议应无疑问。
但这一逻辑后来全部被1990年颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《暂行条例》)所改变,国家最终在这一问题采用了契约这一法律工具。市场主体使用建设用地就必须签订土地使用权主让合同,并支付土地使用权出让金。这一制度的确立,是1988年修改宪法,确认国有土地使用权可以出让的结果。超越“行政规费”的框架,采取使用权出让合同这样一种制度架构在当时那种行政法还不十分发达的情况下可以说是非常超前的一种做法。这可能也是因为需要面对外资,你不得不使用一些合同法的方法来替代地起到行政法保护相对人的效果。因为合同会明确双方权利义务关系,因此政府也成为负有合同义务的一方,比如按照约定的时间和质量供给土地。如果未能履行约定,政府也要承担违约责任。而在“行政规费”模式下,这种问题可能必须通过《国家赔偿法》才能解决,因为其中存在因行政机关未能妥善履行职责而侵害相对人权益的问题。但80年代末90年代初我国尚未建立国家赔偿制度,《行政诉讼法》也才刚刚施行。因此采用合同这种方法的确解决了许多问题。而且也改进了土地管理制度,提升了土地管理的科学性。因为出让合同会载明相关权利和义务的具体情况,政府掌握管理起来就很方便;并且由于协议为双方同时持有,这就减小了违法操作的可能空间。
出让合同的法律性质
(一)理论争议
当原本作为行政规费的行政法问题采用了合同法的解决方式之后,也就引发了关于出让合同法律性质的争论。对国有土地使用权出让合同法律性质的不同认定会影响到对合同双方权利义务的解释和判断、以及解决合同纠纷时的实体和程序法律适用等问题。在分析这个问题前,必须首先纠正的一个误区,就是“合同的”一定就是“民事的”这样的看法。实际上,合同只是一种规范双方法律行为的法律工具。行政法上的确有很多单方行为,但是也有双方行为。同样,民法上以双方行为为主,但是也有许多单方行为,比如民法上的各种形成权,如抛弃债权、设立遗嘱、追认代理等等。此外,国家之间签订的条约本质上也是一种合同,但条约法显然与民法的差别很大。将合同关系等同于民事法律关系,实际上是受到了19世纪式的民法观念的影响。
关于建设用地出让合同的性质,民法学界一般认为就是民事合同。他们主张,在《合同法》起草时,我国就已旗帜鲜明地抛弃了行政合同的论调。他们认为,纵以行政目的实现而订立的合同,除行政主体与其内部人员所订之合同外,其余的都是民事合同,所以仍应按我国民法通则及合同法的规定来解决有关争议。如《暂行条例》第8条规定的“国家以所有者的身份”作为“出让人”,第11条规定的签订合同的“平等、自愿、有偿的原则”,前者强调了国家在合同中的民事主体身份,后者强调了双方签订合同时的平等自愿原则,均体现了民事合同的典型性质。合同的目的则是为了实现物尽其用,繁荣土地产权交易、发展市场经济、促进国有土地这种国有资产的保值增值,因此设定建设用地使用权这一可供交易的用益物权。收取出让金则是土地使用权的商品价格。此外,2008年制度的《国有建设用地使用权出让合同》示范文本中也有就土地出让合同履行等发生争议的,可以约定提交仲裁委员会仲裁的内容。如果是行政行为的话,这显然是不可能被提交仲裁的。


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